Concorsi: il bando si può impugnare anche se
manca la domanda di partecipazione
Consiglio di Stato , sez. V, decisione
11.11.2004 n° 7341
L’impugnazione
del bando di concorso non presuppone la tempestiva presentazione della domanda
da parte del ricorrente, ogni qual volta ciò si ponga come un vieto formalismo
giuridico, mirando il ricorso a censurare proprio una clausola del bando che
determinerebbe in ogni caso la sua esclusione dalla procedura selettiva.
E’ questo il
principio di diritto (suscettibile di estensione alla materia dell’
impugnazione dei bandi di gara) affermato dalla sez V del Consiglio di Stato,
che ribalta il consolidato orientamento giurisprudenziale sul tema, secondo il
quale la previa presentazione della domanda di partecipazione al concorso, da
parte del ricorrente, è necessaria ai fini della qualificazione del suo
interesse a ricorrere avverso la clausola del bando asseritamente illegittima,
differenziando la sua posizione rispetto a quella del quisque de populo.
I Giudici di
Palazzo Spada hanno ritenuto di dover operare una rivisitazione del tradizionale
indirizzo giurisprudenziale, considerato confliggente, da un lato, con la piena
esplicazione del diritto costituzionale di difesa e con il principio comunitario
della libera e massima concorrenza e, dall’ altro, con il principio di non
aggravamento del procedimento amministrativo di cui all’ art.1, 2° comma,
della L. 241/1990, a sua volta espressione del criterio di economicità che deve
ispirare l’azione amministrativa affinché sia assicurato il buon andamento
dell’ attività della P.A. (art.97 Cost.).
N.7341/04REG.DEC
N. 9420 REG.RIC.
ANNO 2003
REPUBBLICA
ITALIANA
IN
NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il
Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta
ha
pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in
appello nr. 9420/2003 R.G., proposto dal Comune di Rossano, in persona del
legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giovanni
Caliulo e Giovanni Spataro ed elettivamente domiciliato nello studio dell’avv.
Ferruccio de Lorenzo in Roma, Via Luigi Luciani n. 1,
CONTRO
I Signori Vincenzo
Ferigo, Vincenzo Pisano, Leonilda Abruzzese, Ferruccio Leone, Francesco Scopato
e Luigi Malta, non costituiti in giudizio;
per
l’annullamento e/o la riforma
della sentenza del T.A.R. della Calabria –
Sez. Catanzaro, II, 12 maggio 2003, n. 1511.
Visto il ricorso in appello con i relativi
allegati;
Viste le memorie prodotte a sostegno delle
difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 22 giugno 2004,
relatore il consigliere Michele Corradino;
Udito il difensore G. Caliulo come da verbale
d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto
quanto segue:
FATTO
Con la sentenza
appellata il TAR Calabria ha accolto il ricorso (iscritto al nr. 2870/2000 R.G.)
con cui gli odierni appellati aveva gravato il bando di concorso pubblico, per
esami, per la costituzione di rapporto di lavoro subordinato a tempo
indeterminato per la copertura di numero 4 posti di collaboratore professionale
autista scuolabus U.O. autoparco-area tecnica cat. B3 ex V qualifica
professionale approvato con determinazione dirigenziale n. 1192 del 13 luglio
2000.
La sentenza è
stata appellata dal Comune di Rossano che contrasta le argomentazioni del TAR
Calabria.
I Signori Vincenzo
Ferigo, Vincenzo Pisano, Leonilda Abruzzese, Ferruccio Leone, Francesco Scopato
e Luigi Malta non si sono costituiti in giudizio.
Con ordinanza n.
514/2003 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare avanzata
dall’amministrazione appellante.
Alla pubblica
udienza del 22 giugno 2004, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.
DIRITTO
L’appello è
fondato e conseguentemente va annullata la pronuncia gravata.
1.
Con il primo motivo di ricorso l’appellante sostiene l’inammissibilità del
gravame di primo grado attesa la omessa presentazione, da parte degli odierni
appellati, della domanda di partecipazione al concorso sopra specificato e,
dunque, la carenza negli stessi dell’interesse all’impugnazione secondo la
consolidata giurisprudenza.
Il motivo richiede
una approfondita disamina degli orientamenti giurisprudenziali formatisi sul
punto in questione.
Secondo il
risalente (e tuttora prevalente) orientamento giurisprudenziale (concernente le
censure proposte tanto avverso gli atti delle procedure di gara per
l’aggiudicazione di pubblici contratti quanto avverso le procedure concorsuali
per l’assunzione alle dipendenze delle Pubbliche amministrazioni) il soggetto
che non ha presentato domanda di partecipazione alla procedura di gara o di
concorso non ha interesse ad impugnare gli atti della medesima procedura (Cons.
Stato, sez. V, 20/05/2003, n. 2753; Cons. Stato, sez. VI, 22/04/2002, n. 2173;
Cons. Stato, sez. V, 20/06/2001, n. 3264; Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2000, n.
1909; Cons. Stato, sez. V, 07/10/1998, n. 1418; <<Il partecipante ad un
concorso a pubblici impieghi, con la presentazione della domanda di
partecipazione alla procedura selettiva ha assunto un interesse qualificato e
differenziato>>; Cons. Stato 26 maggio 1997, n. 554; Cons. Stato
4/11/1996, n. 1309; Cons. Stato, sez. IV, 06/05/1996, n. 577; Cons. Stato sez.
IV, 16 ottobre 1995, n. 817; Cons. Stato, sez. IV, 20/07/1988, n. 622) e ciò
anche qualora la clausola del bando asseritamene illegittima, nello stabilire i
criteri per l’ammissione, preveda il possesso di un requisito che il soggetto
non possiede. L’interesse fatto valere dal soggetto che proponga
l’impugnativa, in tale ipotesi, è esattamente quello di potere prendere parte
alla procedura malgrado il bando non lo consenta. Ed allora, fermo l’onere di
impugnare immediatamente il bando nella parte lesiva, è evidente che
l’interesse concreto fatto valere deve essere comprovato dalla presentazione
della domanda di partecipazione nel termine perentorio fissato nella lex
specialis della procedura. Di recente tale indirizzo è stato autorevolmente
ribadito da Cons. Stato, Ad. Plen., 29/01/2003, n.1 secondo cui <<Ai fini
dell'ammissibilità dell'impugnazione immediata del bando delle clausole
ritenute lesive, è necessaria la presentazione della domanda di partecipazione
alla gara o alla procedura concorsuale. La presentazione della domanda di
partecipazione, nell'evidenziare l'interesse concreto all'impugnazione, fa del
soggetto che ha provveduto a tale adempimento un destinatario identificato,
direttamente inciso del bando>> (in tal modo differenziando e qualificando
il proprio interesse rispetto a quello del quisque de populo).
Più di recente,
tuttavia, la giurisprudenza amministrativa di primo e secondo grado ha meditato
in ordine alla fondatezza del superiore indirizzo ermeneutico, giungendo, in
alcune occasioni, ad accogliere l’opzione interpretativa opposta.
All’originaria pronuncia resa dal T.A.R. Puglia Lecce, 08/03/1986, n.75
(secondo cui <<L'impresa che non abbia partecipato alla gara d'appalto non
per sua scelta ma per effetto di una causa di esclusione posta dal bando ha
interesse ad impugnare quest'ultimo ed all'ammissibilità della sua impugnativa
non è di ostacolo la mancata presentazione della domanda di partecipazione alla
gara, posto che ritenere quest'ultima indispensabile anche per coloro che
intendano immediatamente censurare clausole del bando suscettibili di causare la
loro esclusione costituirebbe un'espressione di vieto formalismo giuridico,
inconciliabile, tra l'altro, col principio di economia del giudizio>>)
sono seguite ulteriori pronunce di prime cure (T.A.R. Lazio, Sez. I, 24 febbraio
1990, n. 229; T.A.R. Puglia-Lecce, 22 marzo 1991, n. 262; T.A.R. Puglia-Bari,
Sez. II, 17 settembre 1996, n. 552; T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. II, 31 agosto
1998, n. 1408; T.A.R. Lazio, Sez. III, 26 aprile 2000, n. 3412, secondo cui deve
riconoscersi la legittimazione a ricorrere avverso un bando di gara e l'annesso
capitolato speciale all'impresa che non abbia presentato la propria offerta,
ogni qualvolta sia prospettata l'esistenza di clausole direttamente ed
immediatamente lesive, tali da impedire ex se la partecipazione alla gara,
ovvero l'utile presentazione dell'offerta, in quanto costituenti clausole
impossibili). Più di recente la giurisprudenza di primo grado ha rinvenuto il
fondamento di tale diverso orientamento nei valori comunitari e costituzionali,
nonché nelle recenti riforme amministrative: <<Non appare, infatti,
conforme alla piena esplicazione del diritto alla difesa (art. 24 Cost.), della
libertà della iniziativa economica privata (art. 41 Cost.) e soprattutto
dell’apicale principio di portata comunitaria della libera e massima
concorrenza, limitare la legittimazione di un soggetto, sostanzialmente leso da
un bando, al mero formalismo della presentazione di una domanda che, con
riferimento alla fattispecie in esame, avrebbe comportato la sicura esclusione.
Tanto anche in adesione al principio –introdotto dalla L. 241/1990 ed
incentivato dalla successiva legislazione, attenta ad espungere gli adempimenti
inutili o superflui (cfr., ad es., art. 4, lett d), L.
59/1997; art. 6, DL 357/1994 conv. L. 489/1994; art. 1, L. 537/1993)– del non
aggravamento del procedimento amministrativo, applicazione diretta
dell’ulteriore e generalizzante principio della economicità dei mezzi
giuridici>> (TAR Campania-Napoli, sez. I – Sentenza 18 aprile 2002 n.
2206; per una diversa impostazione cfr. altresì: <<L'omessa presentazione
della domanda di ammissione alla procedura di gara non esclude la sussistenza di
un interesse sostanziale e processuale all'impugnativa, derivante dal fatto che
gli oneri procedimentali imposti dal bando in modo non equivoco e tassativo alle
imprese aspiranti all'aggiudicazione porterebbero, con ogni certezza,
all'esclusione di quelle che non si trovano nelle condizioni richieste.
Conseguentemente non sarebbe necessaria una richiesta formale di partecipazione,
che avrebbe comunque esito negativo. A titolo esemplificativo, diversamente che
nell'ipotesi di prescrizioni del bando volte a richiedere particolari requisiti
di capacità economica e finanziaria, se venga in contestazione la congruità
del prezzo indicato dall'Amministrazione, in quanto ritenuto sottostimato perchè
insufficiente a coprire i costi obbligatori (quali quelli relativi agli oneri
retributivi e previdenziali dei lavoratori), la presentazione della domanda di
partecipazione alla gara - che dovrebbe garantire la legittimazione processuale
- porterebbe a risultati del tutto illogici ed aberranti. L'impresa, in tal
caso, potrebbe presentare un'offerta al rialzo, ed essere per questo esclusa,
ovvero proporre un'offerta fittizia, pari o inferiore al prezzo base, prestando
sostanziale acquiescenza alla clausola del bando determinativa del prezzo, con
conseguente inammissibilità dell'impugnazione di quest'ultima in sede
giurisdizionale>> T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 29/01/2002, n. 148). A
tale indirizzo si è uniformato il giudice di primo grado che ha emanato la
sentenza gravata con l’appello in esame.
L’indirizzo è
stato condiviso anche da una parte della giurisprudenza amministrativa di
secondo grado: <<Se, in linea di massima, chi non ha partecipato alla gara
di un appalto pubblico non è legittimato a contestarne in sede giurisdizionale
il procedimento e l'esito, sussiste l'interesse di tale soggetto quando egli
chieda l'annullamento in radice della gara stessa, affinchè questa non abbia
luogo, nel qual caso l'omessa sua partecipazione è del tutto compatibile con la
domanda così posta (nella specie, persiste l'interesse all'impugnazione
dell'indizione di una nuova gara d'appalto del diniego d'aggiudicazione di un
appalto e sussiste quello all'impugnazione anche se il ricorrente non abbia
partecipato a quest'ultima)>> Cons. Stato, sez. V, 20/09/2001, n.4970;
<<Se è vero che in virtù di un principio generale il soggetto che non ha
presentato domanda di partecipazione alla procedura per l'aggiudicazione di un
appalto non ha interesse ad impugnare gli atti di gara, è altresì vero che
l'interesse all'impugnativa va valutato in concreto, pertanto, qualora il
ricorrente risulti leso in quanto la partecipazione alla procedura è preclusa
dallo stesso bando, sussiste l'interesse a gravare la relativa determinazione -
a prescindere dalla mancata presentazione della domanda - posto che l'impugnante
ha proprio interesse a impedire lo svolgimento della procedura selettiva>>
Cons. Stato, sez. V, 14/02/2003, n.794 (cfr. altresì Consiglio di Stato, Sez. V
– Sentenza 18 dicembre 2002 n. 7055). L’orientamento è stato accolto anche
dal Consiglio di Stato in sede consultiva (<<[…] Non vale dunque
eccepire, come invece fa l’Azienda ospedaliera, che la ricorrente non ha
ancora domandato di partecipare alla gara: il detto elemento preclusivo avrebbe
infatti dato comunque causa alla sua esclusione, sicché la domanda si sarebbe
risolta in un adempimento formale inevitabilmente seguito da un atto di
estromissione, con un risultato analogo a quello di un’originaria preclusione
e perciò privo di una effettiva utilità pratica ulteriore: del resto, il dover
attendere, per l’investitura del giudizio, la conseguente formalizzazione
dell’esclusione sarebbe contrario al principio dell’economia dei mezzi e si
risolverebbe in una lesione della superiore speditezza complessiva del
procedimento […] L’impresa ricorrente è dunque titolare di un interesse
concreto ed attuale alla impugnazione del bando in questione: dal che discende
che il ricorso straordinario è da ritenere ammissibile>> (Consiglio di
Stato, Sez. II – Parere 7 marzo 2001 n. 149/2001).
Tale indirizzo ha
di recente ottenuto un autorevole avallo in sede comunitaria: con la decisione
Corte giust. C.E 12 febbraio 2004 - C-230/02 è stato affermato che
<<[…] 27 In tal senso, come rilevato dalla Commissione nelle sue
osservazioni scritte, la partecipazione ad un procedimento di aggiudicazione di
un appalto può, in linea di principio, validamente costituire, riguardo
all'art. 1, n. 3, della direttiva 89/665, una condizione che dev'essere
soddisfatta per dimostrare che l'interessato ha interesse all'aggiudicazione
dell'appalto di cui trattasi o rischia di subire un danno a causa dell'asserita
illegittimità della decisione di aggiudicazione del detto appalto. Se non ha
presentato un'offerta, tale persona può difficilmente dimostrare di avere
interesse ad opporsi a tale decisione o di essere lesa o rischiare di esserlo da
tale aggiudicazione. 28 Nell'ipotesi in cui un'impresa non abbia presentato
un'offerta a causa della presenza di specifiche che asserisce discriminatorie
nei documenti relativi al bando di gara o nel disciplinare, le quali le
avrebbero proprio impedito di essere in grado di fornire l'insieme delle
prestazioni richieste, essa avrebbe tuttavia il diritto di presentare un ricorso
direttamente avverso tali specifiche, e ciò prima ancora che si concluda il
procedimento di aggiudicazione dell'appalto pubblico interessato. 29 Infatti, da
un lato, sarebbe eccessivo esigere che un'impresa che asserisca di essere lesa
da clausole discriminatorie contenute nei documenti relativi al bando di gara,
prima di poter utilizzare le procedure di ricorso previste dalla direttiva
89/665 contro tali specifiche, presenti un'offerta nell'ambito del procedimento
di aggiudicazione dell'appalto di cui trattasi, quando persino le probabilità
che le venga aggiudicato tale appalto sarebbero nulle a causa dell'esistenza
delle dette specifiche. 30 Dall'altro, risulta chiaramente dal testo dell'art.
2, n. 1, lett.b), della direttiva 89/665 che le procedure di ricorso, che gli
Stati membri devono organizzare in conformità a tale direttiva, devono
consentire in particolare di "annullare (...) le decisioni illegittime,
compresa la soppressione delle specificazioni tecniche, economiche o finanziarie
discriminatorie (...)". Ad un'impresa dev'essere pertanto consentito
presentare un ricorso direttamente avverso tali specifiche discriminatorie,
senza attendere la conclusione del procedimento di aggiudicazione dell'appalto>>.
Il Collegio ritiene
di aderire alla tesi che non richiede la presentazione per tempo della domanda
di partecipazione al concorso (ovvero a gara) ogni qual volta la domanda appaia
un inutile formalismo, in considerazione della palese carenza, in capo
all’aspirante partecipante alla procedura, di un requisito di ammissione. In
tali casi, invero, la domanda di partecipazione condurrà alla sicura esclusione
del candidato. Nel caso in esame, merita di essere precisato, viene in
particolare evidenza la particolare caratteristica dell’effetto demolitorio
della sentenza di accoglimento, la quale comporta la necessità di rinnovare la
fissazione della procedura di gara o di concorso sin dalla definizione delle
regole riguardanti i profili soggettivi ed oggettivi di partecipazione.
2.
Con il secondo motivo d’appello il Comune di Rossano si duole dell’omessa
(ulteriore) declaratoria di inammissibilità del gravame di primo grado per non
aver gli odierni appellati gravato, oltre al bando di concorso, il regolamento
degli uffici e dei servizi del Comune di Rossano approvato con delibera di
Giunta n. 200 dell’11 luglio 2000 che ha prescritto per l’accesso alla
posizione professionale B3 il possesso del titolo di studio di scola media
superiore; tale regolamento, qualificato dall’appellante atto presupposto
fornito di autonoma incidenza lesiva, doveva essere impugnato a pena
d’inammissibilità, secondo l’amministrazione comunale.
L’eccezione è
infondata.
Invero, se in
alcuni casi la giurisprudenza ha riconosciuto l’esistenza, rispetto al bando
di gara o di concorso, di atti presupposti (cfr.: Cons. Stato, sez. IV,
18/03/1980, n. 268, con riguardo ai rapporti fra la revisione della pianta
organica e il bando di concorso; Cons. Stato, sez. V, 03/10/1994, n. 1092 (cfr.
anche Cons. Stato, sez. V, 17/09/1996, n. 1133), con riguardo all'autorizzazione
regionale ad indire il concorso, atto presupposto, privo di autonoma lesività
e, quindi, non impugnabile rispetto al bando di concorso; <<Allorchè il
bando non costituisce un'autonoma manifestazione di volontà, limitandosi senza
alcuna valutazione discrezionale a dare esecuzione ad un precedente decreto, non
v'è onere di autonoma impugnazione, poichè l'annullamento dell'atto
presupposto travolge in tal caso automaticamente anche gli atti esecutivi>>
Cons. Stato, sez. VI, 01/04/2000, n. 1885), è possibile affermare che il
procedimento di gara o di concorso, dal bando all'aggiudicazione (ovvero
all’approvazione della graduatoria), si configura come una sequenza di atti,
collegati da un nesso logico e finalistico, in cui il bando costituisce l’atto
presupposto per antonomasia (Cons. Stato, sez. V, 06/07/1992, n. 618; Cons.
Stato, sez. V, 12/11/1996, n. 1323; Cons. Stato, sez. V, 11/06/1999, n. 626)
rispetto alle operazioni del seggio di gara (ovvero commissione di concorso) e
ai relativi provvedimenti.
Alla luce delle
superiori considerazioni il regolamento degli uffici e dei servizi del Comune di
Rossano approvato con delibera di Giunta n. 200 dell’11 luglio 2000 non può
considerarsi atto presupposto del bando di concorso (e dell’intera procedura
concorsuale) in esame, proprio perché il bando in questione costituisce
estrinsecazione di una autonoma manifestazione di volontà (e non meramente
esecutivo di un precedente provvedimento).
3.
Con il terzo motivo di ricorso l’appellante si duole della gravata sentenza
nella parte in cui ha ritenuto che il vigente panorama normativo prescrive per
l’accesso alla categoria B il titolo della scuola dell’obbligo senza
precisare, nell’ambito dei diversi profili (B2, B3) ulteriori o diversi titoli
di studio.
Il motivo è
fondato.
Invero, la nuova
disciplina contrattuale ha sostituito al sistema di classificazione basato sulle
qualifiche funzionali la nuova ripartizione in categorie. La distinzione dei
profili all’interno della singola categoria mantiene, tuttavia, attuale
rilievo (cfr.: <<Anche dopo il 31 dicembre 2001 continuano a sussistere
all'interno delle categorie B e D del c.c.n.l. del comparto enti locali le
posizioni giuridiche B3 e D3. Ne consegue che è valido il bando di selezione
per il conferimento di un posto di profilo tecnico della posizione ordinamentale
Cl della categoria C che consenta la partecipazione a tale selezione ai soli
dipendenti appartenenti alla categoria B3 anzichè a tutti gli appartenenti alla
categoria B>> Trib. Roma, 29/05/2002). In particolare, il profilo B3
corrisponde alla ex V qualifica per la quale è richiesto, ai fini
dell’accesso, il diploma di istruzione secondaria di secondo grado (art. 5
comma 18 DPR n. 268/1987: <<A chiarimento delle norme di cui all'allegato
A del decreto del Presidente della Repubblica n. 347/1983, il titolo di studio
richiesto per l'accesso alla quinta qualifica funzionale è il diploma di
istruzione secondaria di secondo grado, fermi restando i particolari requisiti
previsti per i singoli profili professionali, nonché la specifica
specializzazione professionale acquisita anche attraverso altre esperienze di
lavoro. Restano invariate le altre norme per l'accesso alla quinta qualifica>>).
Nel caso in esame,
pertanto, correttamente il bando richiedeva il titolo di studio del diploma di
istruzione secondaria di secondo grado, oltre alla specifica patente DK.
Per le ragioni
esposte l’appello va accolto.
Sussistono giuste ragioni per compensare le
spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione V) accoglie l’appello e per l’effetto annulla la sentenza gravata.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita
dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del
Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 22 giugno 2004, con
l'intervento dei sigg.ri
Emidio Frascione presidente,
Goffredo Zaccardi consigliere,
Marzio Branca consigliere,
Nicolina Pullano consigliere.
Michele Corradino consigliere estensore,
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
f.to Michele Corradino f.to Emidio Frascione
IL
SEGRETARIO
f.to
Rosi Graziano
DEPOSITATA
IN SEGRETERIA
Il
11 novembre 2004
(Art.
55, L. 27/4/1982, n. 186)