Consiglio di
Stato, sezione V, 24 ottobre 2001, n. 5603
LA PRESIDENZA
DELLE COMMISSIONI DI GARA E DI CONCORSO VA ATTRIBUITA AI DIRIGENTI O, IN ASSENZA
DI DIRIGENTI AI RESPONSABILI DI UFFICI E SERVIZI
In base alla normativa vigente
(già art. 51 legge n. 142 del 1990, ora articolo 107 del decreto legislativo n.
267 del 2000) è attribuita ai dirigenti la presidenza delle commissioni di gara
e di concorso, in assenza di dirigenti la funzione è attribuita ai responsabili
degli uffici o dei servizi. Dette norme sono immediatamente operative anche
senza recepimento nello statuto o nei regolamenti - Il segretario comunale, ai
sensi dell'articolo 97 del decreto legislativo n. 267 del 2000, ha compiti di
collaborazione, di assistenza giuridico amministrativa, di consulenza, di
verbalizzazione e di ufficiale rogante per tutti i contratti di cui il Comune è
parte; mentre per l'esercizio di altre specifiche funzioni (come la presidenza
delle commissioni) è necessaria un'espressa previsione statutaria o
regolamentare o un espresso conferimento da parte del Sindaco.
REPUBBLICA
ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il
Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente decisione
sul ricorso in appello n. 4992/1999 proposto
dal Comune di Davoli, in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentato e difeso dall’avv. R.G., con domicilio eletto in Roma ...
contro
il raggruppamento d'imprese L.S.C. e P. di
P.S. e la A.G., rappresentato e difeso dagli avv.ti P.B. e C.G., con domicilio
eletto in Roma ...
e
nei confronti
della M.A. e F.lli s.n.c., in persona del
legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
per la riforma della sentenza n. 276, in data
5 marzo 1999, del Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, Catanzaro;
Visto il ricorso in appello con i relativi
allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del raggruppamento d'imprese L.S.C. e
P. di P.S. e la A.G. ;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto il dispositivo n. 349 in data 23 giugno 2001;
Relatore il Consigliere P.G. Trovato; uditi, alla pubblica udienza del 19 giugno
2001, l’avv. P., su delega dell’avv. G. e l’avv. B.;
Ritenuto in fatto e in diritto
FATTO
e DIRITTO
1. Con delibera n. 601, in data 2 ottobre
1997, la Giunta municipale di Davoli prese atto delle risultanze della gara
esperita il 26 settembre 1997 per l'appalto dei lavori di recupero di un
fabbricato di proprietà comunale da adibire a edilizia residenziale pubblica e
della aggiudicazione dell'appalto alla società M.A. e F.lli.
La delibera era impugnata avanti al T.A.R.
Calabria dal raggruppamento d'imprese L.S.C. e P. di P.S. e la A.G. , che aveva
partecipato alla gara e che deduceva:
1)
violazione dell'art. 51 della legge 8 giugno 1990, n. 142, come modificato
dall'art.6 della legge 15 maggio 1997, n.127, in quanto la commissione di gara
era stata presieduta dal segretario generale, anziché dal responsabile
dell'ufficio tecnico;
2) violazione dell'art. 5 della legge 2 febbraio 1973, n. 14; eccesso di potere
per contrasto e contraddittorietà con le prescrizioni della lettera d'invito;
violazione del principio del contraddittorio; difetto e falsità
dell'istruttoria, sostenendo che erano state illegittimamente ammesse alla gara
cinque ditte (tra cui l'aggiudicataria società M.A. e F.lli), pur avendo
indicato nell'offerta il prezzo solo in cifre e non anche in lettere; una di
tali ditte inoltre non aveva presentato il certificato generale del casellario
giudiziale dei soci, come richiesto nella lettera invito.
2. Il T.A.R., ritenendo fondato e assorbente
il primo motivo, accoglieva il ricorso con sentenza n. 276, in data 5 marzo
1999, che è stata appellata dal Comune di Davoli.
Sono stati dedotti:
-
la inammissibilità del ricorso in primo grado, per carenza di interesse e di
legittimazione attiva, sul rilievo che il raggruppamento L.S.C. e P. di P.S. e
la A.G. doveva essere escluso dalla gara per anomalia dell'offerta e che
comunque il ricorso era stato notificato alla sola società M.A. e F.lli e non
anche alle altre quattro ditte di cui veniva chiesta la esclusione;
- la infondatezza nel merito delle argomentazioni del T.A.R.,
- la improcedibilità del ricorso in quanto i lavori di cui trattasi nelle more
del giudizio sono stati quasi integralmente eseguiti.
Si è costituito in giudizio il raggruppamento
La Stadia, che ha svolto puntuali controdeduzioni.
In memoria difensiva l'appellante ha anche
eccepito la inammissibilità della censura relativa alla incompetenza del
segretario comunale, non risultando il raggruppamento in alcun modo leso dalla
presidenza del segretario comunale anziché del tecnico comunale.
3. L'appello è infondato.
3.1. E' anzitutto priva di pregio l'eccezione
di inammissibilità del ricorso in primo grado.
Da un lato infatti, con esso, il
raggruppamento L.S.C. e P. di P.S. e la A.G. ha anzitutto fatto valere un
difetto di competenza della commissione di gara, per irrituale preposizione ad
essa del Segretario comunale e quindi un vizio tale da travolgere tutte le
operazioni poste in essere dalla commissione e da imporre la loro rinnovazione
integrale.
Non è dubbio che in relazione a detto effetto sussistano, in via strumentale,
l'interesse e la legittimazione ad agire del raggruppamento e non si configurino
controinteressati diversi dall'aggiudicataria, dal momento che le ditte non
vincitrici non subiscono alcun apprezzabile pregiudizio (ma se mai un vantaggio)
in conseguenza della ripetizione della gara.
Dall'altro, con l'ulteriore motivo dedotto avanti al T.A.R., il raggruppamento
mirava ad escludere il sistema automatico di esclusione per anomalia
dell'offerta, non applicabile in presenza di meno di cinque offerte valide, e
quindi anche sotto tale profilo aveva interesse e legittimazione ad agire.
Quanto alle quattro ditte, alle quali il
ricorso non era stato notificato, anche ammesso che le stesse potessero
configurarsi come controinteressate rispetto alla domanda intesa ad ottenere la
loro esclusione dalla gara, ancorché non vincitrici (secondo motivo del ricorso
al T.A.R.), va osservato che la loro mancata evocazione in giudizio non
costituiva motivo di inammissibilità del ricorso, ma se mai comportava la
integrazione del contraddittorio.
L'approfondimento di tale esigenza non si è
tuttavia reso necessario, in quanto esattamente il T.A.R. ha ritenuto fondato e
assorbente il primo motivo di ricorso (incompetenza).
L'interesse a fare valere il detto vizio infine sussiste a prescindere dalla
influenza che in concreto esso possa avere determinato sull'esito della gara
(sull'interesse a fare valere l'incompetenza anche in relazione ad atto
vincolato cfr. C.S., IV, 8 ottobre 1996, n. 1092).
3.2. Nel merito, tenuto conto delle norme
vigenti alla data di adozione degli atti in vertenza, il Collegio osserva che:
-
l'art.51, comma 3, della legge n. 142/1990, come sostituito dall'art 6, comma 2
, della legge n. 127/1997, stabilisce che spetta ai dirigenti la presidenza
delle commissioni di gara e di concorso;
- il successivo comma 3-bis precisa che nei Comuni privi di personale con
qualifica dirigenziale le predette funzioni sono svolte dai responsabili degli
uffici o dei servizi;
- è stato chiarito in giurisprudenza che dette norme sono immediatamente
operative ancorché non recepite e attuate in sede statutaria o in altra fonte
secondaria (cfr. C.S., V,23 marzo 2000, n.1617);
- nella specie la presidenza della commissione spettava quindi, ancorché non in
possesso di qualifica dirigenziale, al tecnico comunale, che in quanto tale
risulta implicitamente preposto e responsabile dell'ufficio tecnico (in tal
senso egli del resto si qualifica nell’allegato alla proposta di deliberazione
giuntale n. 601/1997). Non rileva, invece, avuto riguardo al momento in cui ha
operato la Commissione l’esigenza di un formale e motivato provvedimento
sindacale di attribuzione delle specifiche funzioni di cui trattasi, dal momento
che essa è stata prevista solo con l’art. 2, comma 13, della legge 16 giugno
1998, n. 191. Né rilevano, avuto riguardo alla specialità dell’art. 3-bis
citato e al suo grado normativo primario, le previsioni generali contenute nel
contratto collettivo di lavoro richiamato (peraltro solo in memoria difensiva)
dalla parte appellante. Infine il segretario comunale, ex art. 17, comma 68
della legge n. 127/1997, ha compiti di collaborazione, di assistenza giuridico
amministrativa e (in presenza di determinati presupposti) di sovraintendenza e
di coordinamento del personale dirigenziale, sé di consulenza, di
verbalizzazione e di ufficiale rogante per tutti i contratti di cui il Comune è
parte; mentre per l’esercizio di altre specifiche funzioni (come la presidenza
di una commissione di gara) è necessaria un’espressa previsione statutaria o
regolamentare ovvero un espresso conferimento da parte del Sindaco (nella specie
non risultanti dagli atti).
3.3. Priva di pregio è infine l’eccezione
di improcedibilità per intervenuta esecuzione dei lavori (per altro non
integrale), dal momento che, per principio giurisprudenziale consolidato, i
tempi processuali non possono di per sé incidere sull’interesse alla
decisione (cfr. C.S, V, 18 maggio 1998, n. 598; C.S., IV, 12 marzo 1992, n.
275).4. Per le ragioni che precedono – assorbita ogni ulteriore questione –
l’appello va respinto. Sussistono giusti motivi per compensare integralmente
tra le parti le spese di questo grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
Sezione V, respinge l’appello. Compensa le spese di questo grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita
dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, addì 19 giugno 2001 dal
Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, riunito in camera di
consiglio con l’intervento dei signori:
Pasquale de Lise, Presidente
Andrea Camera, Consigliere
Pier Giorgio Trovato, Consigliere estensore
Filoreto D’Agostino, Consigliere
Marco Lipari, Consigliere